يكى از مشكلاتى كه به واسطه آن متضرر مى شويم و يا اينكه خللى است در راستاى دستيابى مابه حقوقمان، نداشتن آگاهى وندانستن مفاهيم حقوقى اصطلاحات است. از اين پس در ستون فرهنگ لغات حقوقى با واژگان و اصطلاحاتى كه بار حقوقى دارند آشنا مى شويم؛

بدل
الف ـ درمعاملات معوض هر يك از عوضين را گويند مثلاً مبيع بدل ثمن است و ثمن بدل مبيع.
ب ـ مالى كه بايد زيان زننده براى جبران خسارت به آسيب ديده بدهد.
اصطلاح عوض هم درهمين معنى به كار رفته است.
بدل حيلوله
(مدنى ـ فقه) هرگاه غاصب (ونيز هرمتصرف عدوانى) به جهتى از جهات نتواند عين منصوب كه وجوددارد، به مالك آن ردكند بايد بدل آن را بدهد. اين بدل را اصطلاحاً بدل حيلوله گويند. حيلوله در لغت به معنى حائل شدن است و غاصب در فرض بحث بين مالك و مال او حائل شده است يا حادثه اى بين مالك و مال او بعد از غصب حائل شده است كه مانع ردعين مال به مالك است.
بدو صلاح
(فقه) درمورد ميوه درخت خرما حالتى است كه ميوه رنگ گرفته ولى نپخته باشد. لغت زهو هم درهمين معنى به كار رفته است.
بدهكار
كسى كه برذمه او تعهدى به نفع غير (بستانكار يا دائن) وجوددارد خواه اين تعهد ناشى از عقد باشد خواه نه مانند دين مالياتى و دين مربوط به نفقه زوجه.
بدهى
مرادف دين است.
بذل:
در لغت به معنى بخشيدن است
در اصطلاحات ذيل به كار رفته است:
(فقه ) ـ مدنى ) در باب طلاق، دادن مالى را گويند كه از طرف زوجه بزوج داده مى شود تا در عوض آن، زوج او را طلاق گويد خواه طلاق بصورت خلع باشد خواه مبارات خواه مال مزبور تمام يا قسمتى از مهر باشد خواه مال ديگر
بذل مدت
( مدنى ـ فقه ) صرفنظر كردن زوج از تمتع از زوجه در باقيمانده مدت نكاح منقطع
برائت
برائت، اصطلاح خلاصه شده اصل برائت است واصل برائت در اصطلاحات فقهى عبارت است از گرايش بطرف نفى الزام قانونى و عدم تعهد وتكليف و آزادى اراده در موقع بر خورد با شك در تكليف.
اصالة البرائه با اصالة الاباحه از سه جهت فرق دارد:
الف ـ مورد اصالة الاباحه بحث از منع وجواز تصرف در اشياء است از اين حيث كه قانون نسبت به آن چه مقرر داشته است.
و حال اينكه مورد اصالة البرائه شك در مقررات موضوعات معين (در نوع معين و يا در خصوص مورد جزئى) از نظر مقنن است . طورى كه ممكن است كسى قائل به اصالة الاباحه باشد ولى معتقد به اصالة البرائه نبوده و اصل احتياط را اختيار كند.
ب ـ بحث در اصالة الاباحه از اين نظر است كه آيا مى توان از اشياء موجود در طبيعت استفاده برد يا نه و آيا اين استفاده در هر موردمحتاج به اذن شارع است يا نه و حال اينكه بحث در اصالة البرائه از اين حيث است كه فعل معين از افعال انسان مشمول الزام قانونى (از امر ونهى) هست يا نه.
ج ـ بحث در اصالة الاباحه دائر بين جواز ومنع است وحال اينكه در اصالة البرائه بحث در سه مورد است:
۱ ـ بحث در وجوب و جواز
۲ ـ بحث در حرمت وجواز (يا جواز و منع)
۳ ـ بحث در وجوب و حرمت.
(دادرسى مدنى) ماده ۳۵۶ آئين دادرسى مدنى اصل برائت را از قفه اسلام اخذ كرده ودادرسان مى توانند ملاك اين اصل مهم را به تنقيح مناط نسبت به مواردسكوت قانون سرايت دهند.
برائت اصليه
(فقه) گاهى آن را «استصحاب برائت» مى گويند.
معنى آن در نزد فقها فرق مى كند وبه موارد ذيل اطلاق شده است:
الف ـ برائت ذمه در موارد خاص و جزئى مثلاً اگر دعوى طلب عليه حسن اقامه شوداصل برائت ذمه او است تا خلافش را مدعى اثبات كند.
ب ـ در موارد كلى كه آن هم اقسام ذيل را دارد:
يك ـ در موارد سكوت قانون، تكليفى وجود ندارد. اين را قدماء «استدلال بطريق نفى» و برائت اصليه مى ناميدند برخى آن را جزو استصحاب دانسته ولى عده اى مانند شيخ طوسى آن را خارج از استصحاب مى دانند و اين درست است.
دو ـ عده اى از فقهاى شيعه كه اكثريت دارند، مى گويند خداوند را درهرمورد حكمى است شرعى الا اينكه به دلايل تاريخى كه در عصر ائمه(ع) رخ داد، ابلاغ بعضى از آنها ميسرنشد پس در موارد سكوت قانون تكليف وجوددارد الا اينكه عملاً تكليفى متوجه نيست و اين بحث با اصل اباحه فرق دارد زيرا در اصل اباحه بحث اين است كه مقتضاى نصوص و ادله (نه اصل عملى يعنى فرض قانونى) اين است كه در موارد فقدان الزام قانونى، حكم شرعى درواقع و نفس الامر، اباحه است ولى موردبحث دراصل برائت به معنى اخير (يعنى درموارد كلى) اين است كه حتى درمورد وجود الزام قانونى كه به اطلاع مردم نرسيده باشد عملاً (نه واقعاً) تكليفى متوجه نيست و اين بحث به تاريخ فقه اماميه مربوط است.
درحقوق جديد به محض شك درتكليف (چه درمورد جزئى يا كلى) اصل برائت است و تكليف محتاج باثبات و احراز و دليل است نه عدم تكليف.

اين هفته دكتر محسن طاهر جبلى وكيل پايه يك دادگسترى پاسخگوى سؤالات شما مخاطبين گرامى مى باشند.با شماره فكس ۸۷۶۱۲۵۴ و آدرس روزنامه با ما ارتباط برقرار كنيد.

\ به نظر مى رسد داديار تحقيقى كه رسيدگى به شكايت مرا به عهده داشت به دلايلى رسيدگى به پرونده مرا به تعويق مى اندازد. چاره چيست؟
> جدا از مقررات انتظامى ناظر بر اعمال قضات كه مرجع رسيدگى به آنها دادسرا و دادگاه انتظامى قضات است و مى توان از آن طريق اقدام كرد، ماده ۵۹۷ قانون مجازات اسلامى نيز مقرر مى دارد:
«هر يك از مقامات قضايى كه شكايت و تظلمى مطابق شرايط قانونى نزد آنها برده شود و با وجود اينكه رسيدگى به آنها از وظايف آنان بوده به هر عذر و بهانه اگر چه به عذر سكوت يا اجمال يا تناقض قانون از قبول شكايت يارسيدگى به آن امتناع كند يا صدور حكم را برخلاف قانون به تأخير اندازد يا برخلاف صريح قانون رفتار كند دفعه اول از شش ماه تا يك سال و در صورت تكرار به انفصال دايم از شغل قضايى محكوم مى شود و در هر صورت به تأديه خسارات وارده نيز محكوم خواهد شد.»
\شوهر من به علت صدور چك به دو سال حبس محكوم شده است. چه زمانى مى تواند از آزادى مشروط استفاده كند؟
م.مصطفايى
> نه صدور چك، بلكه صدور چك بلامحل ممكن است مجازات حبس در پى داشته باشد، ولى در خصوص امكان آزادى مشروط بايدبه ماده ۳۸ قانون مجازات اسلامى اشاره كنيم كه شرايط استفاده از اين تأسيس را نام برده است كه به اختصار عبارتند از ۱ـ نخستين بار محكوميت شخص به حبس باشد. ۲ـ نامبرده نيمى از مجازات حبس را گذرانده باشد. ۳ـ در حين اجراى مجازات از خود حسن اخلاق نشان داده باشد. ۴ـ پس از آزادى احتمال ارتكاب جرم جديد در مورد او وجود نداشته باشد. ۵ـ جبران ضرر و زيان ناشى از جرم خود را كرده باشد. در صورت وجود شرايط فوق و پس از طى تشريفات ادارى (يعنى ارائه گزارش سازمان زندان به قاضى صادركننده رأى...) در خصوص احراز تمامى شرايط راجع به آزادى مشروط زندانى تصميم گيرى مى شود.
چنانچه همسر شما واجد تمام شرايط فوق باشد (از جمله بدهى خود را به دارنده چك پرداخته باشد) مى تواند متقاضى آزادى مشروط بوده، ولى در نظر داشته باشيد آزادى مشروط حق نيست تا هر زندانى بتواند از آن بهره مند شود، بلكه نوعى تأسيس كيفرى است كه جهت انطباق كيفر با شخصيت و موقعيت مجرم اعمال مى شود و در عين حال متوجه باشيد تمامى آثار و عواقب اجراى كيفر بر آن باز مى شود، به عبارت بهتر آزادى مشروط تنها نوعى ارفاق در عدم تحمل تمامى مجازات حبس براى مجرم است و از نظر دستگاه هاى قضايى و ... هيچ تأثيرى در پرونده كيفرى (سجل كيفرى شخص)ندارد.
\ آيا رأى صادره راجع به طلاق قابل تجديدنظر خواهى است؟ قاضى پرونده ما در رأى صادره خود در خصوص قابليت تجديدنظر خواهى يا عدم آن در رأى صادره چيزى ننوشته است؟
ط.احمدى (كرمان)
> ماده ۳۳۰ قانون آئين دادرسى مدنى فعلى، اصل را بر قطعيت كليه آراى صادره از دادگاه هاى عمومى و انقلاب گذارده و ساير موارد (از آراى غيرقطعى را) مستثنى كرده است. ماده ۳۳۱ همان قانون احكام قابل تجديدنظر را به شرح زير معرفى مى كند:
الف) دعاوى مالى كه ارزش آن از سه ميليون ريال بيشتر باشد.
ب) كليه احكام صادره در دعاوى غيرمالى
ج) حكم به متفرعات دعوا در صورتى كه حكم راجع به اصل دعوا قابل تجديدنظر باشد.
با توجه به بند ب فوق الذكر و غيرمالى بودن دعواى طلاق (و با تصحيح پرسش شما كه على الظاهر منظورتان از «رأى طلاق»، «حكم» بوده است)، به استحضار مى رساند كه حكم راجع به طلاق قابل تجديدنظر است. حتى اگر مرجع صادركننده رأى به علت فراموشى از درج امكان و قابليت تجديدنظر خواهى آن غافل شده باشد.
\ به نظر مى رسد داديار تحقيقى كه رسيدگى به شكايت مرا به عهده داشت به دلايلى رسيدگى پرونده را به تعويق مى اندازد. چاره چيست؟
> جداى از مقررات انتظامى ناظر بر اعمال قضات كه مرجع رسيدگى به آنها دادسرا و دادگاه انتظامى قضات است و مى توان از آن طريق اقدام كرد، ماده ۵۹۷ قانون مجازات اسلامى نيز مقرر مى دارد:
«هر يك از مقامات قضايى كه شكايت و تظلمى مطابق شرايط قانونى نزد آنها برده شود و با وجود اين كه رسيدگى به آنها از وظايف آنان بوده به هر عذر و بهانه اگر چه به عذر سكوت يا اجمال يا تناقض قانون از قبول شكايت يا رسيدگى به آن امتناع كند يا صدور حكم را برخلاف قانون به تأخير اندازد يا برخلاف صريح قانون رفتار كند. دفعه اول از شش ماه تا يك سال و در صورت تكرار به انفصال دائم از شغل قضايى محكوم مى شود و در هر صورت به تأديه خسارات وارده نيز محكوم خواهد شد.»

هفته قبل بحث طلاق را شروع كرديم انواع طلاق رجعى و بائن را توضيح داديم اما مسأله مهم در طلاق براى اكثر شاكيان و همچنين متشاكيان تشريفات طلاق است. اين هفته تشريفات طلاق را بررسى كرده ايم.
طلاق بايد به صيغه مخصوص و در حضور لااقل دو نفر مرد عادل اجرا شود و شهود بايد صيغه طلاق را بشنوند. اين تشريفات را قانون به لحاظ اهميت طلاق لازم دانسته، يعنى انجام طلاق را درواقع با يك سلسله قيود توأم كرده است تا براى سازش احتمالى طرفين فرصت فراهم باشد و سوء استفاده از طلاق موجب از هم پاشيدگى مبناى خانواده ها نشود.
ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب آبان ماه۱۳۷۱ مجمع تشخيص مصلحت نظام مى گويد:
«از تاريخ تصويب اين قانون زوج هايى كه قصد طلاق و جدايى ازيكديگر را دارند بايستى جهت رسيدگى به اختلاف خود به دادگاه مدنى خاص مراجعه و اقامه دعوى نمايند. چنانچه اختلاف فيمابين از طريق دادگاه و حكمين از دو طرف كه برگزيده دادگاهند (آن طور كه قرآن كريم فرموده است) حل وفصل نگرديد دادگاه با صدور گواهى عدم امكان سازش آنان را به دفاتر رسمى طلاق خواهد فرستاد. دفاتر رسمى طلاق حق ثبت طلاقهايى را كه گواهى عدم امكان سازش براى آنها صادر نشده است ندارند. در غير اين صورت از سردفتر خاطى سلب صلاحيت به عمل خواهد آمد.»
ثبت طلاق مانند ثبت ازدواج الزامى است. نسخه طلاقنامه به هر يك از زوجين داده مى شود و وقوع طلاق در شناسنامه آنها منعكس مى شود.
علاوه بر تشريفات صورى مزبور ، قانون مراعات نكاتى را نيز از نظر جنبه مزاجى زن لازم دانسته و آن را شرط صحت طلاق تلقى كرده است و …
ظاهراً فلسفه منع طلاق در اين مدت آن است كه با فرارسيدن عادت زنانگى معلوم مى شود كه زن آبستن است يا نه و معلوم شدن اين وضع ممكن است در تصميم مرد نسبت به طلاق مؤثر باشد.
مطابق مقررات تبصره ۷ ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب ۱۳۷۱ انجام طلاق موكول به ارائه گواهى پزشك مبنى بر حامله نبودن زن است. حتى در صورتى كه زن و شوهر هر دو حامله نبودن زن را تصديق كنند اقرار آنان نمى تواند تكليف قانونى مراجعه به پزشك و اخذ گواهى را ساقط كند.
عده
بعد از انحلال نكاح، خواه در نتيجه فوت شوهر و خواه در نتيجه طلاق پيش آيد، زن نمى تواند بلافاصله شوهرى ديگر بگيرد، بلكه بايد مدتى صبر كند و اين مدت را در اصطلاح «عده» مى گويند. عده وفات چهارماه و ده روز است. اگر زن حامله باشد عده او، حتى بعد از انقضاى چهارماه و ده روز تا هنگام وضع حمل ادامه پيدا خواهد كرد.
در مورد زن حامله، عده طلاق را با وضع حمل (و يا سقط آن) پايان مى پذيرد. در صورتى كه شوهر زن حامله وفات كند و او پيش از انقضاى چهارماه و ده روز وضع حمل نمايد باز بايد تا پايان مدت مزبور از اختيار شوهر خوددارى كند و اين به جهت احترام شوهر متوفى است. درصورتى كه طلاق پيش از مقاربت صورت گيرد عده لازم نيست. همچنين زن يائسه كه از فرزندآوردن افتاده است عده طلاق نگاه نمى دارد، زيرا كه حكم مراعات عده بيشتر به ملاحظه اطمينان از حاملگى و جلوگيرى از اختلاط نسب طفل پيش بينى شده است و اين ملاحظه در دو مورد مزبور منتفى است.
در مورد نكاح منقطع عده وفات همان چهارماه و ده روز است اما عده اتمام مدت و يا بذل آن دو مطهر است مگر در مورد زنى كه با اقتضاى سن عادت زنانگى نبيند كه در اين صورت عده چهل و پنج روز است.
درصورتى كه طلاق رجعى باشد نفقه زن مطلقه، در تمام مدت عده، برعهده شوهر خواهد بود، مگر آنكه طلاق در حال نشوز زن واقع شده باشد. اين حكم، فرع است بر اصلى كه پيشتر ذكر كرديم و اصل مزبور اين است كه با طلاق رجعى تا مدتى كه عده به پايان نرسيده است، پيوند زناشويى يكباره از بين مى رود و نيز به همين جهت است كه هرگاه در طول مدت عده يكى از زوجين فوت كند، ديگرى از او ارث مى برد، درست مثل اين كه طلاق اصلاً اتفاق نيفتاده باشد و حال آن كه زن حامله باشد كه دراين صورت نفقه وى تا وضع حمل بر عهده شوهر خواهر بود و نيز در طلاق بائن، فوت يكى از زوجين موجب وراثت ديگرى نمى شود.
به موجب اصلاحيه مورخ ۱۳۸۱‎/۸‎/۱۹ ماده ۱۱۱۰ قانون مدنى در ايام عده وفات، مخارج زوجه عندالمطالبه از اموال اقاربى كه پرداخت نفقه به عهده آنان است (در صورت عدم پرداخت) تأمين مى شود.
پايان عده در طلاق رجعى، قطعيت طلاق را اعلام مى دارد و از آن پس ديگر پيوند زناشويى گسسته مى شود و حق رجوع مرد ازميان مى رود و زن مطلقه مى تواند شوهر ديگرى اختيار كند.
بنابرقانون حمايت خانواده و به موجب مقررات قانون مدنى اختيار طلاق با مرد است هيچگونه قيد و شرطى در مقابل اين اختيار (به غير از رعايت شرايط مزاجى زن) لحاظ نشده است. درخواست طلاق يا فسخ نكاح از جانب زن تنها درموارد بسيار استثنايى كه در قانون تصريح شده است ميسر است قوانين جديد هنوز اين اصل را كه طلاق از اختيارات مرد است معتبر، تلقى مى كند منتها اعمال اين اختيار و استفاده از آن رابه انجام مقدمات و تشريفاتى موكول مى كند به نحوى كه عملاً فرد نمى تواند پيش از صدور گواهى عدم امكان سازش از طرف دادگاه زن خود را طلاق دهد و نمى تواند پس از صدور گواهى مذكور از دادن طلاق سر باز زند.
طلاق موكول به گواهى دادگاه مى شود
قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق اجراى صيغه طلاق را موكول به آن دانسته است كه دادگاه گواهى به دادگاه مراجعه كند. دادگاه پس از دريافت تقاضا در مرحله اول كوشش خواهد كرد كه مستقيماً و يا از طريق ارجاع امر به داورى دو نفر حكم موجبات عدم سازش را مرتفع سازد و موضوع را به صلح و صفا پايان دهد. در صورتى كه اين اقدامات به نتيجه مطلوب منتهى نگردد دادگاه مبادرت به صدور گواهى خواهد نمود. مدت اعتبار گواهى عدم سازش سه ماه از تاريخ ابلاغ است. هر يك از زوجين مى تواند آن گواهى را ظرف مدت مذكور به دفتر رسمى طلاق تسليم كند. دفترخانه پس از دريافت گواهى به طرفين اخطار مى كند كه جهت اجراى صيغه طلاق و ثبت آن حضور يابند و در صورتى كه حاضر نشوند بار ديگر در ظرف حداكثر يك ماه از آنان دعوت مى كند. اين بار در صورتى كه عدم حضور از طرف زوجه باشد دفترخانه مى تواند صيغه طلاق را جارى كند ولى اگر زوج حاضر نشود و از اجراى صيغه امتناع ورزد دفترخانه موضوع را به دادگاه صادر كننده گواهى اعلام مى كند. دادگاه در صورت درخواست زوجه زوج را احضار خواهد كرد و اگر او از حضور و يا اجراى صيغه طلاق امتناع نمود دادگاه رأساً صيغه طلاق را جارى خواهد كرد و به دفترخانه اطلاع خواهد داد تا وقوع طلاق را به ثبت برساند.
موارد صدور گواهى
هر يك از زن و شوهر علاوه بر مواردى كه به موجب قانون مدنى مقرر است مى توانند در موارد ديگرى هم كه در ماده ۸ قانون حمايت خانواده ذكر شده است مبادرت به درخواست گواهى عدم سازش بنمايند. موارد مذكور در ماده ۸ قانون به شرح زير است:
۱ـ توافق زوجين براى طلاق
۲ـ استنكاف شوهر از دادن نفقه و عدم امكان الزام او به تأديه نفقه، همچنين درموردى كه شوهر سايه حقوق واجبه زن را وفا نكند و اصبار او به ايفا هم ممكن نباشد.
۳ـ عدم تمكين زن از شوهر
۴ـ سوء رفتار يا سوء معاشرت هر يك از زوجين به حدى كه ادامه زندگى را براى طرف ديگر غيرقابل تحمل نمايد.
۵ـ ابتلاى هر يك از زوجين به امراض صعب العلاج به نحوى كه دوام زناشويى براى طرف ديگر در مخاطره باشد.
۶ـ جنون هر يك از زوجين در مواردى كه فسخ نكاح ممكن نباشد.
۷ـ عدم رعايت دستور دادگاه در مورد منع اشتغال به كار يا حرفه اى كه منافى با مصالح خانوادگى يا حيثيات شوهر يا زن باشد.
۸ـ محكوميت زن يا شوهر به حكم قطعى به مجازات پنج سال حبس يا بيشتر، به جزاى نقدى كه براثر عجز از پرداخت منجر به پنج سال بازداشت شود، يا به حبس و جزاى نقدى كه مجموعاً منتهى به پنج سال يا بيشتر حبس و بازداشت شود و حكم مجازات در حال اجرا باشد.
۹ـ ابتلا به هرگونه اعتياد مضرى كه به تشخيص دادگاه به اساس زندگى خانوادگى خلل وارد آورد و ادامه زندگى زناشويى را غيرممكن سازد.
۱۰ـ هرگاه زوج همسر ديگرى اختيار كند يا به تشخيص دادگاه نسبت به همسران خود اجراى عدالت ننمايد.
۱۱ـ هر يك از زوجين زندگى خانوادگى را ترك كند. تشخيص ترك زندگى خانوادگى با دادگاه است.
۱۲ـ محكوميت قطعى هر يك از زوجين در اثر ارتكاب جرمى كه مغاير با حيثيت خانوادگى و شؤون طرف ديگر باشد. تشخيص اينكه جرمى مغاير با حيثيت و شؤون خانوادگى است، با توجه به وضع و موقع طرفين و عرف و موازين ديگر، با دادگاه است.
۱۳ـ در صورت عقيم بودن يكى از زوجين به تقاضاى طرف ديگر، همچنين در صورتى كه زوجين از جهت عوارض و خصوصيات جسمى نتوانند از يكديگر صاحب اولاد شوند.
۱۴ـ در مورد غايب مفقودالاثر با رعايت مقررات ماده ۱۰۲۹ قانون مدنى.

محمد حيدرى ـ كارشناس ارشد حقوق خصوصى و مشاور حقوقى

بسيارى از تعهدات و معاملاتى كه امروزه واقع مى شوند به دليل عدم پشتوانه اقتصادى و مالى «متعهد» به مرحله اجرا نمى رسند لذا »متعهدله» براى احقاق حق خود ناچار از طرح دعاوى حقوقى و حتى كيفرى مى شود. هزينه دادرسى پرداخت مى شود، پرونده اى تشكيل مى گردد، جلسه دادرسى فرا مى رسد، رأى دادگاه صادر مى شود، مراحل تجديدنظر و اعاده دادرسى را طى مى كند، به مرحله قطعيت مى رسد، به درخواست محكوم له اجرائيه صادر مى شود، پرونده اجرايى تشكيل مى شود، عمليات اجرايى نسبت به اموال محكوم عليه آغاز مى شود ولى به ناگاه در اين مرحله، اجراى حكم به دليل عدم تعلق اموال به محكوم عليه عقيم مى ماند زيرا محكوم عليه اموالش را قبل از طرح دعوى يا حتى قبل از انجام معامله، به طور صورى به همسرش يا به شخص ديگرى انتقال داده است. سرانجام بسيارى از پرونده ها به اين موضوع ختم مى شود، اتلاف وقت و پرداخت هزينه هاى گزاف دادرسى و سردرگمى در پيچ و خم  راهروهاى دادگسترى سرانجام حاصلى براى خواهان ندارد. به راستى قانونگذار براى معاملاتى كه به قصد فرار از دين واقع مى شوند چه تدبيرى انديشيده است و معاملات صورى چه حكمى دارد؟
به موجب ماده ۲۱۸ قانون مدنى (اصلاح شده در سال ۱۳۷۰): «هرگاه معلوم شود كه معامله با قصد فرار از دين بطور صورى انجام شده، آن معامله باطل است.»
براساس اين ماده اولاً قانونگذار حكم معامله اى را كه به قصد فرار از دين به طور واقعى انجام شده باشد معلوم نكرده است، زيرا حكم بطلان مصرح در اين ماده ويژه معاملاتى است كه داراى دو شرط باشند: ۱) به قصد فرار از دين واقع شده باشند ۲) به طور صورى واقع شده باشند. ثانياً قانونگذار حكم معامله اى را كه به طور صورى واقع شده است نيز در هاله اى از ابهام قرار داده. زيرا در اين ماده، بطلان چنين معاملاتى، منوط به وجود قصد فرار از دين است و حال آنكه، در بطلان معامله صورى به دليل عدم وجود قصد انشاء، هيچگونه شكى وجود ندارد.
ماده۲۱۸ قانون مدنى مصوب سال۱۳۰۷ كه در اصلاحات سال۱۳۶۱ حذف شده بود بيان مى داشت: «هرگاه معلوم شود كه معامله به قصد فرار از دين واقع شده است، آن معامله نافذ نيست.» از جمع اين دوماده چنين به نظر مى رسد كه قانونگذار خواسته است در ماده۲۱۸ اصلاحى سال۱۳۷۰ حكم شديدترى راجع به معاملات با قصد فرار از دين، وضع كند ولى معامله به قصد فرار از دين و معامله صورى را يكى دانسته و براى آنها مفاهيم جداگانه قائل نشده است و اين در حالى است كه معاملات با قصد قرار از دين و معاملات صورى ماهيتاً با يكديگر متفاوتند و رابطه ميان آنها، رابطه عموم و خصوص من وجه است. ناگزير براى رفع اشكال از ماده۲۱۸ اصلاحى، يا بايد معتقد باشيم كه قانونگذار واژه «صورى» را به عنوان وصف معامله به قصد فرار از دين، به كار برده است و يا اينكه بطلان چنين معامله اى را مستند به صورى بودن آن بدانيم و قصد فرار از دين را انگيزه معامله صورى قلمداد كنيم. در صورت اول، «بطلان» به معامله با قصد فرار از دين، تعلق مى گيرد، پس نتيجه اى كه حاصل مى شود اين است كه با تنفيذ طلبكاران، معامله مؤثر مى شود واين امر همان است كه ماده۲۱۸ سابق آن را بيان مى داشت. اما در صورت دوم نتيجه اى كه حاصل مى شود اين است كه معامله صورى، باطل و معامله به قصد فرار از دين (بين طرفين) نافذ است ولى در برابر اشخاص ثالث غيرقابل استناد مى باشد. اين برداشت هر چند با ماده۴ قانون محكوميتهاى مالى مصوب سال۷۲ كاملاً موافق است ولى با توجه به ماده۲۱۸ مكرر قانون مدنى كه مى گويد: «هرگاه طلبكار به دادگاه دادخواست داده كه مديون براى فرار از دين قصد فروش اموال خود را دارد، دادگاه مى تواند قرار توقيف اموال وى را به ميزان بدهى او صادر نمايد...» به هر حال اين اشكال وارد است كه چنانچه معامله به قصد فرار از دين را بين طرفين معامله نافذ بدانيم، چگونه با اثبات «انگيزه فرار از دين»، طلبكار حق توقيف اموال مديون را پيدا مى كند؟ آيا حق تأمين اموال مديون كه در ماده۲۱۸ مكرر به آن اشاره شده است به طور ضمنى مبين بى اعتبارى (عدم نفوذ) معاملات باقصد فرار از دين نيست؟
با عنايت به موارد فوق، (صرفنظر از اشكالى كه در ماده۲۱۸ مكرر قانون مدنى وجود دارد و ضمناً با توجه به اينكه اين ماده در مقام بيان تشريفات رسيدگى است وجايش در اينجا نيست) نتيجتاً ميان ماده۲۱۸ ـ خصوصاً نتيجه دومى كه از آن گرفتيم ـ و ماده۲۱۸ مكرر تعارضى مشاهده مى شود و نهايتاً براى رفع تعارض، به حكم ماده۲۱۸ سابق قانون مدنى يعنى «عدم نفوذ معاملات با قصد فرار از دين» مى رسيم و حكم بطلان مصرح در ماده ۲۱۸ فعلى را نيز فقط بايد منحصر به «معاملات صورى» بدانيم كه اين نيز حكم جديدى نبوده و از بديهيات قواعد عمومى قرارداده است.